El Código General Disciplinario

Decía el filósofo bogotano, don Nicolás Gómez Dávila, que “la sociedad moderna se envilece tan aprisa que cada nueva mañana contemplamos con nostalgia al adversario de ayer”. El anterior escolio fue escrito el siglo pasado, pero resume con gran mordacidad la realidad de nuestro tiempo, en donde lamentablemente la corrupción de hoy nos hace añorar la corrupción de ayer.

Ese desaliento de nuestra sociedad se ve reflejado en recientes estudios sobre transparencia en la gestión pública de nuestro país. Para Transparencia por Colombia, la percepción de corrupción en el sector público en Colombia está en aumento según el Índice de Percepción de Corrupción (IPC) 2018 de Transparencia Internacional. En la más reciente edición de este índice el país cae de 37 a 36 puntos sobre 100 y desciende del puesto 96 al 99 entre 180 países cubiertos por la medición.

Ese puesto 99 que compartimos con Tanzania y Filipinas, se ve reflejado en la dramática percepción que tenemos los colombianos sobre las instituciones públicas y sus servidores. En nuevas encuestas, se nos revela que el 71% de los colombianos cree que la corrupción está enquistada en el sector público, y especialmente en los órganos de control y de las Altas Cortes, en las que la alta imagen desfavorable siempre supera la baja imagen favorable.

A lo anterior, subyace la pregunta de: ¿cómo luchar contra la corrupción en el servicio público? Al respecto, surgen múltiples respuestas, pero, a decir verdad, y sin la pretensión de abordar este álgido tema, creemos que existen dos posibles soluciones que no son incompatibles.

Una es, por supuesto, la formación de normas que corrijan de manera eficiente y ejemplar los malos actos de los servidores públicos. Y la otra es la restauración moral de nuestra sociedad. El día que volvamos a comprender que el individuo no tiene libertad para todo, ese día la moralidad de nuestros funcionarios será la mejor norma que impida que sus conductas se desvíen del bien y caigan en la corrupción.

Uno y otro remedio son indispensables para contrarrestar el descreimiento de la sociedad en sus instituciones. La confianza que requiere el cuerpo social sobre sus servidores públicos sólo se alcanza si se recupera la ejemplaridad de la vida pública, porque en ella, el bien y el mal, las virtudes y los vicios se divisan en grandes caracteres y constituyen modelos para las multitudes.

La sociedad de hoy está ayuna de grandes hombres, de grandes servidores públicos que sirvan de grandes letras, para que el pueblo que sufre de “miopía axiológica”, pueda leer con claridad el camino hacia el bien, la verdad y la justicia.

Es por ello, que el libertador Simón Bolívar, consciente de la importancia de la etnicidad de los funcionarios del Estado en el orden social y político de la República, pensó en el diseño de un órgano y de una clase de derecho que sirviera de catalizador moral y corrigiera el obrar de los servidores públicos. Este es el origen del Ministerio Público en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, así como del derecho disciplinario. Tal vez el libertador no dimensionó el poder disciplinario como lo conocemos hoy día, pero sí estamos seguro que vaticinó la necesidad de un derecho especial que debiera disciplinar a los servidores de la nación que se apartaran de la legalidad. La moral y la ley deben ir de la mano para conjurar el mal de la corrupción que acecha a nuestro país.

Así pues, debemos entender la importancia y la trascendencia del derecho disciplinario en el ordenamiento jurídico colombiano, que como decíamos no es la única solución a nuestro agudo problema de corrupción, pues se requiere de una política sería de restauración moral; sin embargo, sí estamos convencidos que mientras llega dicha restauración, las buenas leyes nos ayudarán enormemente a que la justicia vuelva a ocupar el lugar que le corresponde.

En ese sentido, me propongo discurrir panorámicamente sobre los aspectos relevantes de la Ley 1952 de 2019, que en buena hora, el pasado 28 de enero, el señor Presidente de la República sancionó bajo el nombre de Código General Disciplinario (en adelante CGD), y será la nueva norma que regirá los principios y las reglas para enjuiciar la conducta de casi dos millones de servidores públicos, en aras de devolverle el tono moral al servicio público y la confianza a una sociedad agobiada por el envilecimiento de sus instituciones.

Del Poder Disciplinario Contra los Servidores Públicos Elegidos Popularmente

Así pues, empecemos por decir que el CGD reafirma que el poder disciplinario sí tiene la competencia para recortar los derechos políticos de todos los servidores públicos, inclusive de los elegidos popularmente, cuando estos cometen faltas disciplinarias.  

Atrás ha quedado la cuestión de si el poder disciplinario por ser de corte administrativo es convencional o no. Claramente, la jurisprudencia colombiana, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el mismo Sistema Interamericano, son partidarias de que órganos administrativos, puedan con respeto al debido proceso, recortar los derechos políticos de los servidores públicos, incluso de los elegidos popularmente, cuando éstos se apartan de la legalidad.

Al anterior argumento jurídico, añadimos que la sociedad colombiana no se puede dar el lujo de prescindir de un poder disciplinario que ha sido tan efectivo en la última década en la lucha contra la corrupción y que le ha permitido convertirse en uno de los principales referentes de justicia, incluso por encima de la penal. En definitiva, el poder disciplinario hace parte de las entrañas de la tradición jurídica del país que debe permanecer y, por tanto, debe protegerse de los intereses de algunos políticos de turno.

De los Principios de Especialidad y Subsidiariedad

Ha sido un reclamo frecuente de diversos sectores del derecho disciplinario, la falta de independencia y autonomía respecto del derecho penal, con el que si bien es cierto existen semejanzas nominales; también es verdad que existen claras diferencias conceptuales.

En el CGD, el legislador consciente de algunas dificultades que se presentan en la labor de adecuación típica de las conductas disciplinables cuando se acude a los tipos penales, se estableció en la ley los principios de especialidad y subsidiariedad  a los cuales deberán ceñirse las autoridades disciplinarias para tipificar los comportamientos investigados.

En síntesis, los principios enseñan que la autoridad disciplinaria deberá acudir en primer lugar por especialidad al catálogo de faltas gravísimas previstas en el CGD; y si luego de revisadas las faltas gravísimas, no existe un tipo que cobije de manera correcta la conducta investigada, la autoridad disciplinaria deberá acudir en subsidiariedad al Código Penal para revisar si entre los tipos penales existe uno que arrope la conducta investigada. 

De manera que, si habiendo una falta gravísima especial que tipifique la conducta, la autoridad acude a un tipo penal, consideramos que ello podría generar una nulidad por indebida adecuación típica de la conducta.

De la Ilicitud Sustancial y la Culpabilidad

En la misma línea de autonomía, el CGD es cuidadoso en afilar las categorías de la ilicitud sustancial y la culpabilidad en la estructura de la falta disciplinaria. A decir verdad, en lo que respecta a la ilicitud sustancial la ley clarifica la redacción del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, y lo llena de contenido conceptual para el correcto entendimiento de esta figura, determinando que “habrá afectación sustancial del deber funcional cuando se contraríen los principios de la función pública”,  fijando de esta forma el telos de la ilicitud disciplinaria y alejándola de la antijuridicidad penal.

En materia de culpabilidad, el CGD deja atrás los escrúpulos de conceptualización y hace un avance importante frente a las definiciones del dolo y la culpa. El legislador salda la deuda con el derecho disciplinario de definir el dolo, para evitar los reiterados deslizamientos de las autoridades disciplinarias, litigantes y académicos, al dolo penal, o al dolo administrativo, incluso al dolo civil.

En buena hora, el legislador determinó que “la conducta es dolosa cuando el sujeto disciplinable conoce los hechos constitutivos de falta disciplinaria, su ilicitud y quiere su realización”. En cuanto a la culpa, si bien se mantienen las categorías de gravísima y grave, con sus respectivas clasificaciones, también hay avances conceptuales significativos sobre la representación de la conducta.

De la Prescripción y las Sanciones

Respecto de la prescripción, el CGD la redujo nuevamente a cinco (5) años y determinó con claridad su interrupción con la notificación del fallo de única o primera instancia y expulsó la caducidad por ser una figura impropia en el derecho disciplinario. Lo anterior le da mayor claridad y certitud a los investigados, como garantía de justicia.

Sobre las sanciones hubo cambios trascendentales. En especial, se redujo la sanción para las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima, las cuales hoy se sancionan de igual forma que las gravísimas cometidas con dolo. Evidentemente, al ser las faltas de naturaleza distinta, coherentemente ello debe reflejarse en su consecuencia. Esto sin duda, será una gran novedad pues, en virtud del principio de favorabilidad, muchos se verán beneficiados a la entrada en vigencia del Código y podrán quedar habilitados para ocupar cargos públicos y aspirar a las próximas contiendas electorales.

Del Procedimiento Oral y el Régimen Probatorio

Finalmente, otros aspectos fructíferos de la ley se encuentran en el procedimiento y el régimen probatorio. En cuanto al primero, el CGD parte de la base de adoptar un único procedimiento, caracterizado por la oralidad, la inmediación y la publicidad de la actuación a partir de la formulación del pliego de cargos, cuestión que era el reclamo de muchos y que se soportaba en la necesidad de ajustar las normas a los estándares mínimos internacionales. Eso sí, manteniendo el sistema inquisitivo, por cuanto la adopción del acusatorio en lo penal ha dejado un muy mal sabor, marcado por la constante impunidad y los continuos atrasos en casos tan importantes como ocurre, por ejemplo, en los de corrupción.

En cuanto al aspecto probatorio, la reforma acoge un sistema propio de pruebas e introduce normas mucho más claras en beneficios por confesión, algo que se reclamaba desde hacía mucho tiempo y cuestión que tantos problemas generaban al momento de adelantar las diferentes actuaciones.

Conclusión

Pese a la apretada síntesis de las novedades del CGD, creemos que hemos lanzado debidamente el anzuelo para que nuestros lectores se interesen por profundizar en sus contenidos, que muy seguramente ayudarán en la lucha anticorrupción y a catalizar moralmente el servicio público como lo quería el libertador, muy a despecho de algunas voces insensatas que pretenden que la Ley 1952 no se ponga en vigencia.